政府为吸引企业投资，常在招商引资协议中约定土地出让金返还条款作为优惠政策。但是具体履行过程中，企业投资运营效果可能无法达到政府预期，部分政府便以该约定违反法律法律规定为由，要求认定协议无效，拒绝返还土地出让金。此类案件审理过程中，招商引资协议的性质及土地出让金返还条款的效力为案件主要争议焦点。
案情简介
为完成某产业园项目的招商引资，A区政府与B公司签订《投资协议》，约定由B公司成立项目公司，负责园区的投资、规划运营等。A区政府会负责协调用地，提供政策支持等，同时约定了协议所涉商住混合用地的参考价格。六个月后，因土地出让价格上调，B公司的投资成本大幅度增加。A区政府与B公司签订《补充协议》，约定因前述两个客观事实变化的影响，A区政府给予B公司相应的“扶持政策”，即实际成交楼面地价超出楼面地价拍卖起始价的部分，A区政府以扶持资金的形式全额补贴给B公司，支付扶持资金的时间是B公司支付土地出让金后，土地出让金从市财政返回到区财政之日起六个月内。
后B公司依法参加招拍挂程序，取得案涉土地，并全额缴纳土地出让金，A区政府却不履行支付扶持资金的义务。B公司根据《补充协议》约定的仲裁条款，提起仲裁请求，要求A区政府立即支付扶持资金。
争议焦点
本案争议焦点主要为，焦点一：本案合同的性质；焦点二：土地出让金返还条款的效力。
（一）本案合同的性质
实务中，招商引资协议可能被认定为多种性质，主要有三种类型：民事合同、行政协议，兼具民事合同和行政协议的双重性质。
1.民事合同
该观点认为，民事协议是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。如果招商引资协议的主要内容并非行政法上的权利义务，主要是民事权利义务性质，系双方基于平等自愿基础上签订，则应认定为民事协议。
代表性案例如（2019）最高法民终1519号案中，法院认为涉案合同是雨湖区政府通过招商引资方式，由雨湖区政府与福建福鑫公司自愿协商订立，系双方的真实意思表示，双方当事人法律地位平等，虽然合同中约定了政策优惠内容，但是并不改变平等主体之间民事权利义务关系的性质，本案合同属于民事合同。
2.行政协议
该观点认为，招商引资协议是政府行使行政职权、履行行政职责签订的协议，目的是为了实现公共利益或行政管理的目标，依据协议约定或法律规定是否享有单方解除、变更协议等行政优益权，因此，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条的规定，应属于行政协议。
代表性案例如（2019）最高法行申68号案中，法院认为，涟水开发区管委会为实现招商引资之目标，与高邮市红太阳物流有限公司协商一致，签订了涉案协议，明确约定了具有行政法意义上的权利义务相关内容，因而属于行政协议。
3.兼具民事合同及行政协议的双重性质
还有观点认为，大部分招商引资协议中既涉及民事权利义务，又涉及行政权利义务，且难以分割、不分主次，此时有些法院会认定协议同时具备民事协议与行政协议的双重性质。
代表性案例如最高人民法院（2017）最高法行再99号案中，法院认为，招商引资协议有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定互相交织、难以完全分离。原告在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权，其有权就招商引资协议的全部或部分内容提起民事诉讼或行政诉讼。
笔者认为，《中华人民共和国民法典》合同编第四节规定了特别法人作为民事主体从事民事活动的相关条款，土地出让金返还中的一方主体多为地方政府或其授权的特别法人，具有法人资格，可以从事为履行职能所需要的的民事活动。特别法人与营利法人基于平等自愿的基础上签订的合作协议，是双方的真实意思表示，理应属于民事合同。
（二）土地出让金返还条款的效力
在司法实践中，认定土地出让金返还条款的效力，法院主要考虑是否违反诚实信用原则、是否违反强制性法律法规的规定等因素。
1.是否违反诚信原则
该观点认为，政府通过土地出让金返还的优惠政策，吸引企业投资，在企业大量投入后，以招商引资协议违反法律规定为由，主张协议无效，有违诚信原则，也有损于企业利益。
代表性案例如（2020）最高法民终953号中，法院认为，威宁县政府在完全未履行“优惠政策”中的约定内容后又主张相关条款无效，有违诚信原则，本院不予支持。(2019)最高法民终2011号中，法院认为，东营市政府吸引社会资本参与基础设施投资建设后，应当遵循诚实信用原则，根据合同约定履行支付投资收益的义务，不能恶意主张合同无效。
2.是否违反法律的强制性规定
通过查询最高人民法院近三年的案例，笔者发现，此处的强制性规定主要包括：有关土地使用权出让的公开竞价规定、土地出让金收支管理规定。
（1）是否违反公开竞价程序
土地出让金返还条款针对特定企业，未经公开竞价程序，直接通过合同约定由投资者享有土地使用权及较低拿地价格或约定返还高于约定价格的土地出让金，使投资者无形之中较其他企业更加具有竞争优势，有违公平原则，进而被认定为损害其他竞争者的合法利益，认定条款无效。
相反，若土地出让权并非直接约定由投资者享有，而系严格按照法律法规或地方性规定的程序进行招、拍、挂，后续又依法签订成交确认书、土地使用权出让合同等文件，严格履行了公开竞价的程序，法院可能会认定条款有效。
代表性案例如在(2019)最高法民终2011号案中，法院认为协议并未约定中南公司直接享有约定地块的相关权利，在土地依法出让程序中，中南公司是否能取得土地使用权，并不确定。…………从约定表述看，中南公司参与地块出让系其合同义务。在实际履行中，案涉土地出让也履行了招拍挂手续，土地出让公告中，没有其他限制，中南公司的关联公司通过竞拍取得土地符合法律规定。
（2）是否违反国家关于土地出让金收支管理的规定
《城市房地产管理法》第十九条及《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》对土地出让金收支管理进行了严格的规定，实践中，存在观点认为土地出让金返还属于变相挤占土地收益的行为，违反社会公共利益，应属无效。如(2020)最高法民终149号案中，法院认为，《项目合同书》中约定的挂牌出让底价和分成比例亦非通过竞争性报价机制形成，而是由双方直接协商确定，此种变相减免土地出让金、挤占挪用土地收益的行为，明显损害了国家利益和社会公共利益，不应得到法律上的支持。
但也有法院以下列理由认定为合同有效：第一，上述规定为仅为部门规章，并非效力性强制性规定，违反并不导致合同无效，如（2019）最高法民终1519号案。第二，政府收取土地出让金后，再根据财政预算向投资方支付收益，此时款项的性质已经发生变化，不应认定为变相挤占土地出让金而无效，如(2019)最高法民终2011号案。
笔者认为，土地出让金虽作为行政法和经济法的专业名词，但是对于土地出让金的返还，因其基于民事合同，因合同的相对性使得该行为归为民事行为，应当根据民法平等自愿的原则进行调整，地方政府应当秉承着诚信法治的原则进行管理，不能过度干涉民事平等主体之间自愿订立的合同，即使合同一方主体作为特别法人受地方政府授权或制约，也要尊重民事合同主体的相对独立性和民营企业的平等地位。对于土地出让金的返还，若不存在腐败、恶意串通等情节，在程序和内容上不违反国家关于土地出让的法定程序，则应当认可其效力。
结语
招商引资协议的性质及土地出让金返还条款的效力问题尚未形成定论，但在当前全面深化改革开放和全面推进依法治国的背景下，优化营商环境、推进政府诚信履约、保护民营企业合法权益应当成为司法裁判的重要理念。对于企业来说，签订招商引资合同时，由于涉及政府主体，应当严格依照法定程序，避免出现瑕疵导致合同无效。对于政府来说，应树立诚信政府形象，积极履约。
本文作者：山东文康律师事务所 实习律师 高慧
